副業・兼業は認めるべき？～副業・兼業を認めるにあたって留意しておくべきこととは～

副業・兼業（ふくぎょう・けんぎょう）とは、本業以外の仕事をいいます。現状において、副業・兼業を認めている会社は極めて少なく、副業・兼業を禁止している会社が一般的です。
そして、会社が副業・兼業を禁止している理由としては

• 労働時間の把握が困難である
• 情報漏洩のリスクがある
• 競業、利益相反のおそれがある
• 長時間労働につながるおそれがある

などの理由があり、会社が副業・兼業を認めるにはいろいろな障壁があります。

しかしながら、副業・兼業には、人材育成、優秀な人材の獲得・流出防止、新たな知識・顧客・経営資源の獲得等のメリットもあります。

また、働き方改革実行計画では、柔軟な働き方がしやすい環境整備の一環として、副業・兼業の普及を推進し、厚労省が示すモデル就業規則（平成３０年１月）でも副業・兼業規定が原則禁止から原則容認に変更されています。
この流れを受けて、今後、副業・兼業を認める会社も増えてくると思います。

そこで、会社が副業・兼業の制限する場合の有効性について説明した上で、会社が副業・兼業を認めるにあたって留意すべき点はどこかについて、労務管理の観点から説明したいと思います。

１．副業・兼業の制限の有効性

副業・兼業を禁止している会社が一般的ではありますが、そもそも会社が副業・兼業を禁止することは認められるのでしょうか？

（１）副業・兼業は原則として自由であること

労働者は、勤務時間以外の時間については、事業場の外で自由に利用することができるため、使用者は、労働者が他の会社で就労（兼業）するために当該時間を利用することを、原則として許さなければなりません（京都地判平成２４年７月１３日労判１０５８号２１頁マンナ運輸事件）。このことは労働者の職業選択の自由（憲法２２条１項）から要請されるものです。

（２）副業・兼業を制限する方法

しかしながら、副業・兼業を制限なく認めてしまうと、次のようなリスクがあります。

• 労務提供上の支障が生じる
• 企業秘密の漏洩
• 会社の名誉や信用を損なう行為や信頼関係を破壊する行為が行われる
• 競業による企業利益の侵害

そこで、これらのリスクを回避するためにどうすればいいのでしょうか？

労働者と使用者の契約内容（労働条件）は、当事者間で自由に決められるのが原則です。
また、会社内のルールである就業規則をどのように定めるかも、使用者が自由に定められるのが原則です。

そのため、使用者が労働者の副業・兼業を制限する場合、労働契約書又は就業規則等の規定に定めておく方法が考えられます。そして、制限の程度としては、全面禁止、許可制、届出制があります。

（３）副業・兼業を制限する規定の有効性

ただし、副業・兼業を制限する規定を自由に定められることと、当該規定が有効であることは、次元の異なる話です。
また、すでに就業規則が存在する場合、新たに副業・兼業を制限する規定を定めることは、労働条件の不利益変更にあたります。
そのため、当該規定が有効であると認められるためには、勤務時間外の時間を自由に過ごす労働者の権利を制限してもやむを得ない合理的な理由が必要となります。

判例（※１）では、副業・兼業を制限する規定については、企業秩序維持及び労働者の会社に対する労務提供が不能若しくは困難になることを防止する限度で有効と認めた上で、当該規定に違反するか否かを判断するという手法が一般的にとられています。
つまり、判例は、労働者の権利を制限してもやむを得ない合理的な理由として、企業秩序維持及び労働者の労務提供が不能若しくは困難になることの防止を挙げています。

従いまして、副業・兼業を制限する規定は、上記合理的な理由がある限度で有効であり、当該規定に違反しているか否かの判断にあたっては、副業・兼業によって、企業秩序や労働者の労務提供にどのような影響を与えたかを具体的に判断することになります。

このことから、副業・兼業を全面禁止するような規定は、公序良俗違反として無効（民法第９０条）となる可能性が高く、許可制についても、合理的な理由がある限度でしか有効とは認められませんのでご注意ください。

（４）副業・兼業を制限する規定がない場合

では、副業・兼業を制限する規定がない場合には、副業・兼業を制限できないのでしょうか？

確かに、副業・兼業は原則として自由に認められることからすると、副業・兼業を制限する規定がなければ、副業・兼業を制限する根拠規定を欠くため、副業・兼業を制限できないとも考えられます。
しかしながら、労働者は、労働契約から生じる信義則上の義務として、競業避止義務、職務専念義務等を負っています。
従いまして、副業・兼業によって、これらの義務違反が生じるおそれがある場合には、副業・兼業を制限する規定がなくても副業・兼業を制限することは可能です。
また、これらの義務違反によって、会社に損害が生じた場合には、損害賠償請求をしたり、懲戒処分をすることも可能です。

以上、副業・兼業の制限についての有効性について説明してきましたが、以下では、副業・兼業を認める場合の留意点について説明します。

２．副業・兼業を認めるにあたってどのようなことに留意すべきでしょうか？

副業・兼業は勤務時間外、つまり使用者（本業先）の指揮監督下にない状況で行われるため、原則として、使用者（本業先）が認識し得ない事情について責任を問われることはありません。
しかしながら、副業・兼業によって、本業に影響を及ぼすこともありますし、使用者（本業先）が認識し得る事情については使用者（本業先）の責任を問われる可能性もあります。
そこで、副業・兼業を認めるにあたって、本業先はどのようなことに留意すべきか、以下において、特に問題となり得る事項について説明していきます。

（１）副業・兼業を理由とする懲戒処分の有効性

労働者が副業・兼業を制限する規定に違反して副業・兼業を行った場合に、本業先が当該違反を理由に懲戒処分を行うことが考えられますが、当該処分は有効でしょうか？

この点、判例では、懲戒権を行使するためには少なくとも就業規則上の根拠規定（副業・兼業の制限規定及び当該制限規定違反を懲戒事由とする規定）が必要であると解されています（最判昭和５４年１０月３０日労判３２９号１２頁国鉄札幌支部事件）。
そのうえで、懲戒処分が有効と認められるためには、懲戒処分について、懲戒に係る労働者の行為の性質及び態様その他の事情に照らして、客観的に合理的な理由があり、社会通念上相当であると認められる必要があります（労契法第１５条参照）。

具体的には、まず懲戒処分の理由となる副業・兼業の制限規定に違反したか（企業秩序や労働者の労務提供にどのような影響を与えたか）を判断した後、当該懲戒処分が社会通念上相当かという判断をすることになります。

副業・兼業は原則として自由に認められることからすると、副業・兼業を理由とする懲戒処分は無効となる可能性が高いので、当該処分を行うにあたっては慎重な判断が求められます。

（２）副業・兼業を行っている労働者の労働時間管理

①労働時間の通算

労基法第３８条では「労働時間は、事業場（※２）を異にする場合においても、労働時間に関する規定の適用については通算する」と定めています。
ここにいう「事業場を異にする場合」には使用者を異にする場合も含まれます（昭和２３年５月１４日基発第７６９号）。
そのため、労働者が副業・兼業を行う場合には、本業と副業・兼業を行った労働時間を通算することになります。

ただし、労働者が時間管理に関する適用を受けない場合、つまり、副業・兼業先では管理監督者に該当する場合や個人事業主である場合等には、通算規定の適用対象外となります。

②　通算した結果、割増賃金が発生した場合、本業先と副業・兼業先のどちらが支払う義務を負うのでしょうか？

通算により法定労働時間を超えることとなる所定労働時間を定めた労働契約を後から締結した使用者が、労基法上の割増賃金支払義務を負うことになります（厚労省「副業・兼業の促進に関するガイドライン」Q＆A、以下「ガイドライン」といいます）。

つまり、労働者が使用者（本業先）と労働契約を締結した後に、副業・兼業先と労働契約を締結した場合、副業・兼業先と労働者の契約内容については、使用者（本業先）が労働者と労働契約を締結した段階では認識し得ない事情である以上、副業・兼業先と労働者が労働契約を締結したことによる負担を使用者（本業先）に負わせるべきではありません。

他方で、副業・兼業先が、労働者の本業先での所定労働時間を認識し得る状況で労働契約を締結した場合には、契約締結による割増賃金の発生を認識し得る以上、当該割増賃金支払義務も副業・兼業先が負うと解するのは当然の帰結であるといえます。

もっとも、通算した所定労働時間及び実労働時間を前提にすればすでに法定労働時間を超えていることを認識しつつ、本業先が労働時間を延長する場合にまで、その延長した時間の割増賃金の支払義務を副業・兼業先に負担させるのは、副業・兼業先に過度の負担を負わせることになり、延いては副業・兼業の抑制に繋がります。

従いまして、このような場合には、本業先が延長した分の割増賃金支払義務を負うことになります。

本業先と副業・兼業先がどのような場合に割増賃金支払義務を負うかについては、ガイドラインで具体的な例を挙げて説明していますのでご参照ください。

（３）副業・兼業を行っている労働者の業務災害

①労災認定における労働時間の取扱い

労働者が精神障害を発症した場合の労災認定にあたっては、時間外労働時間数によって業務上の心理的負荷の程度が判断されることがあります。

では、副業・兼業を行っている労働者が精神障害に罹患した場合、労災認定にあたっての時間外労働時間数は、本業と副業・兼業の労働時間を通算して計算するのでしょうか？

先ほどご説明したとおり、労基法第３８条は、事業場（使用者）を異にする場合においても、労働時間を通算する旨定めていますが、労働時間が通算されるのは、法定労働時間の規制や割増賃金の算定等、労働時間に関する規定を適用する場合ですので、労災認定に関する規定を適用する場合には労働時間は通算されません。

従いまして、副業・兼業を行っている労働者が精神障害に罹患した場合には、個々の事業場ごとに労災認定の判断が行われることになります。
本業と副業・兼業の労働時間を通算して初めて労災認定される基準に達するような場合には、本業先でも副業・兼業先でも時間外労働時間数を理由とする労災認定はされないということになります。

②副業・兼業先で労災認定された場合の本業先の責任

副業・兼業先で労災認定された場合に、本業先が責任を負うことはないのでしょうか？

使用者は、労働契約に伴い、労働者がその生命、身体等の安全を確保しつつ労働することができるよう、必要な配慮をする義務（安全配慮義務）を負っています（労契法第５条）。

従いまして、本業先が、副業・兼業先で労災認定されたことを認識しつつ、業務の負担を軽減するなどの配慮をしなかった結果、労働者の病状が悪化したような場合には、本業先の安全配慮義務違反が認められる可能性がありますのでご注意ください。

③本業から副業・兼業の勤務場所に移動する途中の通勤災害

労働者が本業から副業・兼業の勤務場所に移動する途中で災害に遭った場合、通勤災害として労災保険給付の対象となります（労災保険法第７条２項第２号）。では、本業先と副業・兼業先のいずれの通勤災害となるのでしょうか？

事業場間移動は当該移動の終点たる事業場において労務の提供を行うために行われる通勤であると考えられ、当該移動の間に起った災害に関する保険関係の処理については、終点たる事業場の保険関係で行うものとされています（平成１８年３月３１日基発第０３３１０４２号）。

従いまして、本業から副業・兼業の勤務場所に移動する途中で災害に遭った場合、副業・兼業先の通勤災害として保険処理されることになります。

（４）副業・兼業を行っている労働者の雇用保険・社会保険

雇用保険及び社会保険の加入にあたって必要となる労働時間数については、本業と副業・兼業の労働時間を通算することはできません。
そのため、本業と副業・兼業の労働時間を通算すれば加入要件を満たす場合であっても、本業と副業・兼業それぞれで加入要件を満たさなければ、雇用保険と社会保険に加入することができません。

逆に本業と副業・兼業それぞれで加入要件を満たす場合、雇用保険については、生計を維持するに必要な主たる賃金を受ける雇用関係、つまり本業についてのみ被保険者となることができ、社会保険については、労働者がいずれの保険に加入するかを選択することになります。

まとめ

働き方改革に伴って、兼業・副業を希望する労働者が増えたり、厚労省の示すモデル就業規則で副業・兼業規定が原則禁止から原則容認に変更された流れを受けて、今後、副業・兼業を認める会社も増えてくると思いますが、副業・兼業を認めるにあたっては、以上のような留意点がありますので、是非参考にしてください。

（※１）マンナ運輸事件（京都地判平成２４年７月１３日労判１０５８号２１頁）
東京都私立大学教授事件（東京地判平成２０年１２月５日判タ１３０３号１５８頁）

（※２）一定の場所において相関連する組織のもとに継続的に行われる作業の一体をいい、一の事業所であるか否かは主として場所的観念によって決定すべきとされています（昭和４７年９月１８日発基第９１号通達の第２の３）