M&A秘密保持契約書のポイント

１.　はじめに

M&Aを進めるにあたって、初期の段階から締結を要求されるものとして秘密保持契約（英語ではCA[Confidentiality Agreement]又はNDA[Non-Disclosure Agreement]と称されます）があります。
この契約は、秘密保持契約書として単独で締結される場合以外にも、基本合意書の中に含まれていたり、M&A仲介会社を依頼している場合には仲介契約書の中にもその内容が盛り込まれる場合があります。

M&Aの対象会社の技術上又は営業上の秘密を守るための契約であり、重要な内容ではあるものの、どのような視点でレビューすればよいのか分からないこともあるかと思います。

そこで、秘密保持契約の内容を検討するに当たっては、どのようなことに気を付ければよいか、ポイントを解説していきます。

２.　秘密保持契約の内容

（１）目的

M&Aを進めるかの具体的な検討に当たっては、デューデリジェンスを通じ対象会社の内部情報が開示されることになりますが、このような情報がM&Aの目的以外に利用あるいは漏洩されてしまっては、対象会社の利益が不当に損なわれることになってしまいます。そのため、秘密保持契約が必要となります。

（２）違反した場合

秘密保持契約に違反して秘密情報を漏洩しようとする契約当事者に対しては、漏洩行為の差止めを請求することができます。
実際に漏洩があった場合、契約不履行を理由に損害賠償を請求することができます。
漏洩された情報が不正競争防止法の「営業秘密」に当たれば、損害の推定規定（不正競争防止法第５条）の適用がありえます。

（３）秘密保持契約の条項

そのため、どのような範囲で秘密保持義務を規律すべきかについては、慎重に検討する必要があります。

以下は、中小企業向け事業引継ぎ検討会の秘密保持契約の抜粋ですが、下記のような条項がどのようなケースにも対応できるものではないことにご留意下さい。

引用元：中小企業向け事業引継ぎ検討会『事業引継ぎガイドライン～Ｍ＆Ａ等を活用した事業承継の手続き～』

（４）秘密情報の範囲

秘密保持契約で保護の対象とされる秘密情報については、定義規定を置いた上で除外事由が設けられるのが一般的です。
上記契約書の第１条２項においても、どのような媒体を用いた情報かを定義した上で、第３条でその除外事由を定めています。

秘密情報の定義を定めるに当たっては、その媒体のほか、秘密であることの明示を要求するか、するとしたらその方法なども検討事項となります。

以下のような条項も一つの例です。

秘密情報を開示する側からすれば、秘密情報の定義に該当する範囲を広くしたいという観点からは、秘密であることの明示を求めないほうが有利になります。
但し、あらゆる情報を秘密情報と取扱うようなやり方ですと、秘密情報と秘密情報に値しない情報とが混在することになり、開示当事者として、秘密情報とそうではない情報との峻別管理ができているのか疑問ということになりかねないので、その点は留意する必要があります。

他方、開示を受ける側からすれば、秘密情報に該当するような情報の範囲が増えれば増えるほど、その管理コストが増えたり、もともと開示を受ける側が有していた情報との混在が起きたり、秘密保持契約への抵触を考慮しなければいけないケースが生じやすくなったりするなどのデメリットがあるので、できる限り秘密情報を特定することが望ましいことになります。

また、秘密情報からの除外事由についても、上記契約書第３条の⑴から⑷は定型的に入れられるもので、秘密性を喪失したと認められる情報を列挙したものですが、これら以外（例えば、独自の開発活動を行って得た情報等）の条項も場合により加えることを検討します。
これに対し、同条の(5)は、該当する場合には開示し得るという開示禁止行為の例外であり、秘密性を喪失した訳ではなく、秘密情報の例外である⑴から⑷とは性質を異にすることから、両者を分別して規定することもあります。

最終的にどのような情報を秘密情報とするかは、株式譲渡によるM&Aを例にとれば、売主側と買主側でより取引を進めたい方が妥協することもあるでしょうし、取引の目的が何かによっても変わってくるでしょう。
例えば、対象会社の事業が専ら物を仕入れて売るのみで、その売上が目的であれば、売主側も買主側も余り秘密情報に神経質にならなくて良いかもしれない一方で、対象会社の技術・ノウハウが目的の場合は、売主側と買主側とで対象会社のセールス・ポイントである当該技術・ノウハウを特定の上厳格な秘密管理に合意するという流れになると思われます。

（５）秘密保持義務の例外

上記契約書第３条２項のように、M&Aを進めていくに当たって情報開示が不可欠な関係者らに対しては、秘密保持義務の対象外とされるのが通常です。

ただし、このように秘密保持義務の対象外とされた場合であっても、同条３項に定められるように、相手方の秘密情報を受け取った側は、当該関係者らに対して、秘密保持義務を遵守させる必要があります。

ここで注意すべきことは、「両当事者の役員、従業員…」では、各当事者の関連会社が含まれないことです。
例えば、上場企業の子会社がM&A取引の当事者となる場合には、親会社である当該上場企業に在籍していて知る必要のある役員や従業員らに開示する必要が出てきますから、そのような場合には、その当事者の親会社の役員や従業員らが含まれるようにドラフティングしなければなりません。

（６）秘密情報の破棄・返還、契約の有効期間

秘密保持契約には有効期間が設けられるのが一般的であり、その期間はM&Aの検討に必要な１～２年又は両当事者がM&Aを断念したときの何れか短い方とされることが多いです。

また、秘密情報については、秘密保持契約終了時に返還又は破棄の方法がとられることとなりますが、どのような方法を採るべきかについては、やりとりされる秘密情報の性質に応じて決められます（メールやワードファイルなどの電子情報は返還になじまないなど）。
なお、相手方の秘密情報に基づき受領当事者が作成した社内文書が、法令に基づく文書保存義務や当該当事者の文書保存規程の対象となることがありますので、そのような場合には返還又は廃棄の例外とする旨の条項もよく見られるところです。

秘密保持契約終了後の秘密保持義務の存続期間もしばしば議論になります。
買主側としては、なるべく早期に秘密保持義務を免れたい一方、売主側としては、秘密情報が公知にならない限りは秘密保持義務を負わせたいと考えるからです。
売主側が強硬に期限の定めのない秘密保持義務を主張することも多いのですが、現代における情報の陳腐化の速度に鑑み、1年～長くて３年で決着することが多いように思われます。

（７）管轄・紛争解決・差止

上記第７条では、一方当事者の住所地を管轄する地方裁判所を管轄としています。
ただし、秘密情報について紛争が生じた場合には、公開が原則の訴訟で争うことが適切ではないこともありますので、仲裁を選択することも考えられます。

情報漏洩に対する差止請求の保全処分をする場合、専属的管轄合意裁判所がある場合にはもちろん同裁判所で申立てが可能ですが、仲裁の場合は可能でしょうか。
この点、日本の仲裁法上は、「仲裁合意は、その当事者が、当該仲裁合意の対象となる民事上の紛争に関して、仲裁手続の開始前又は進行中に、裁判所に対して保全処分の申立てをすること、及びその申立てを受けた裁判所が保全処分を命ずることを妨げない」とされています（仲裁法第１５条）。

３.　ベンチャーキャピタルと秘密保持契約

秘密保持契約は、ベンチャーキャピタル（VC）による投資の場合は別途の考慮が必要です。
VCが対象会社の株式や潜在株式を取得する場合は、通常支配株主を目指しているわけではなく、最終的に持株を売却して利益を得ること（エグジット）を目的としていますから、M&Aとはいい難い面があるのですが、VCを代理して業務をしていると、M&Aの場合と区別なく秘密保持契約を要求される例が多いことに鑑み、本稿で解説したいと思います。

VCは、秘密保持契約を締結すべきではありません。
その理由は、VCはいわゆるスタートアップの小規模企業を対象とし、多数の候補企業の中から最も見込みのある企業を選定して投資するという手順を踏むわけですが、それらの候補企業はしばしば同一又は類似する分野の事業に取り組んでいるため（AIやロボット関係が非常に多い）、個々の候補企業と投資の条件交渉をする過程でどうしても他の候補企業の秘密情報を漏らして契約違反となるリスクがつきまとうからです。

この点、候補企業にとっても、秘密保持契約を締結して自社情報の開示を禁止すると、相手先のVCは他のVCに同社の情報を開示できなくなるわけですが、それは他のVCからの投資の機会を失わせるというデメリットを生じさせます。

候補企業としては、秘密保持契約なしに自社の新技術やアイディアをVCに開示するのは抵抗があるかもしれません。
しかし、VCの業界は狭く、VCがみだりに対象会社の情報を開示したりすれば、そのようなVCは直ぐに悪評が立ち相手にされなくなります。
また、そうした悪評のおそれ、通常VCの存続期間は限られていること及びVCは投資ビークルであり、実業を行うための人的・物的構成を備えていないこと等に鑑みれば、VCがスタートアップ企業の新技術やアイディアを盗んで競合ビジネスを始めるリスクについては余り神経質に考える必要はないと思われます。

４.　まとめ

秘密保持契約については一定の部分で定型の条項があることは確かですが、その検討に当たっては、対象とされる秘密情報の内容や、当事者間の競業関係等も含めて、個別的な検討が不可欠になります。
また、秘密保持契約は適正な内容で締結さえすればいいというものではなく、自社が保有していた情報の整理や、管理体制の構築などの運用面も重要になります。

M&Aにおいても初期段階で秘密保持契約書の作成がされますが、このような個別的な検討が欠けたまま進めてしまうと、秘密情報とされるべきものがそのように扱われなかったり、元々自社で保有していた情報であるにもかかわらずその利用が制限されたりする可能性もあります。

そのため、M&Aを進めるにあたって秘密保持契約書の作成や確認を求められた場合には、M&Aの経験が豊富な弁護士などの専門家にご相談されることをお勧めします。