Ｍ＆Ａ基本合意書のポイント

１.　はじめに

M&Aにおいては、最終的な契約の前の段階にも、基本合意書（英語ではLOI[Letter of Intent]又はMOU[Memorandum of Understanding]と称されます）を作成することが一般的です。

基本合意書が作成されるか、作成されるとして交渉の初期段階か、ほぼ合意に至っている段階かは個々の案件によって様々ですが、M&Aの手法や譲渡予定価額等の基本事項、その他M&Aを進めるにあたって必要となる付随事項が規定されます。

この基本合意書には、一部の条項を除き法的拘束力がない旨明記されることも多いですが、だからといって軽視していいものではなく、最終的な契約条件に大きく影響を与えます。

そこで、基本合意書には、どのような条項があるのか、またどのような条項に法的拘束力を持たせ、あるいは持たせないのかなど、そのポイントを解説していきます。

２.　基本合意書の目的

基本合意書を締結する目的は、概ね以下のとおりといえるでしょう。

•  M&Aの条件のうち交渉当事者間で合意済みの内容の骨子を確認する。
•  今後の交渉の大まかなレールを敷き基本的にそこから逸脱しないようにする。
•  今後のスケジュールを確認する。
•  基本合意書締結後のデューデリジェンスや交渉・協議の体制作りを行い、その後スムーズな交渉ができるようにする。
•  売り手サイドを一定期間M&A取引交渉から抜けられないようにする。
•  基本合意書を適時開示して社員をインサイダー取引違反のリスクから解放する（上場企業の場合）。

３.　基本合意書の内容

（１）条項例

M&A基本合意書について、中小企業向け事業引継ぎ検討会が公表している次の基本合意書を参考に見ていきましょう。

引用元：中小企業向け事業引継ぎ検討会『事業引継ぎガイドライン～Ｍ＆Ａ等を活用した事業承継の手続き～』

（２）譲渡予定価額等の契約条件

上記合意書の第１条では、（事業譲渡や株式分割ではなく）株式譲渡の方法によるM&Aであることを確認し、第２条で譲渡の対象物、第３条で譲渡価額を定めています。

ただし、これらの条項には法的拘束力がない旨定められることが多く、後日最終契約を締結するまで株式譲渡によるM&Aを実行しなければならない法的義務を負うものではありません。

譲渡価額についても、同様に通常法的拘束力はありませんが、最終契約段階に至って基本合意書で決めた金額から不合理に乖離した金額で交渉を進めた結果、交渉が決裂した場合などには損害賠償責任が生じえます。
最終契約においては、基本合意書の金額を基準に、後のデューデリジェンスの結果判明したリスクなどを踏まえて最終的な譲渡価額が決定されていくことになりますので、基本合意書に記載する譲渡価額についても慎重に検討する必要があります。

なお、初期段階の基本合意書とは異なり、かなり交渉が進められた段階で基本合意書を作成した場合には、基本合意書の価額に拘束力を持たせることもありますが、法的拘束力を持たせることが適切かどうかはケースバイケースとなります。

譲渡価額の算定方法には大きく分けて、アセット・アプローチ（時価純資産法や修正簿価純資産法）、インカム・アプローチ（DCF法や収益還元法）、マーケット・アプローチ（市場株価法、倍率法や類似業種・会社比準法）がありますが、どのような評価方法によるべきか、またどのような要素を価額に反映すべきかについては、公認会計士や税理士などの専門家による判断も必要となってきます。

（３）デューデリジェンスへの協力

一般的には、基本合意書締結後にデューデリジェンスが行われるため、デューデリジェンスへの協力義務も基本合意書に織り込まれます。
買い手側からすれば、M&Aを進めるか否かや譲渡価額の算定の判断に当たってデューデリジェンスの結果は非常に重要ですので、売り手側のデューデリジェンスに応じる義務については法的拘束力を持たせることが望ましいといえます。

（４）独占交渉権

買い手側からすれば、時間や費用をかけてM&Aの検討を進めていたにもかかわらず、売り手側が他者とのM&Aを進めることになったとすれば、多大な損害を被ることとなります。

そこで、買い手側は、売り手側に対し、上記基本合意書の第５条のように、他社とのM&Aに関する交渉を行わないよう求める条項を入れることを求めます。

他方、売り手側からすれば、より良い条件を示す他社がいた場合には、そちらとの交渉を進めたいとの思惑も生まれます。

そのため、売り手側は、独占交渉権を認めるにしても、その独占交渉期間を短くすることを要求します。この期間は一般的には２か月から６か月とされています。

この独占交渉権を定めた条項については法的拘束力を持たせることが通常であるため、これに違反した場合には、損害賠償請求や差止請求が問題となります。
この点に関する著名な事案としては、住友信託銀行対UFJホールディングス事件（最決平成１６年８月３０日民集５８巻６号１７６３頁）があります。
本事案は、UFJグループ（UFJHD、UFJ銀行、UFJ信託銀行）が、UFJ信託銀行の売却について住友信託銀行に付与した独占交渉権を一方的に白紙撤回し、三菱東京FGとの経営統合に大筋合意したことに対して、住友信託銀行が独占交渉権に基づき第三者との交渉等差止仮処分を提起したというものです。

この判例は、当該仮処分を認めませんでしたが、その判旨は以下のとおりです。

①　独占交渉条項について、「今後、抗告人と相手方らが交渉を重ねても、社会通念上、上記の最終的な合意が成立する可能性が存しないと判断されるに至った場合には、本件条項に基づく債務も消滅するものと解される」が、本件では抗告人と相手方らとの間で最終的な合意が成立する可能性が全くなくなったわけではないから、独占交渉義務は消滅していない。

②　保全の必要性について、（ａ）「相手方らが本件条項に違反することにより抗告人が被る損害については、最終的な合意の成立により抗告人が得られるはずの利益相当の損害とみるのは相当ではなく、抗告人が第三者の介入を排除して有利な立場で相手方らと交渉を進めることにより、抗告人と相手方らとの間で本件協働事業化に関する最終的な合意が成立するとの期待が侵害されることによる損害とみるべきである」ところ、これは事後の損害賠償によって償えないものではない、（ｂ）両当事者間で最終的な合意が成立する可能性は相当低い、（ｃ）仮処分が認められた場合に、相手方らは平成１８年３月末までの間交渉を差し止められることになるが、その場合に相手方ら三社の被る損害は相当大きい等の事情の下では、「本件仮処分命令により、暫定的に、相手方らが抗告人以外の第三者との間で前記情報提供又は協議を行うことを差し止めなければ、抗告人に著しい損害や急迫の危険が生ずるものとはいえ」ず、保全の必要性を欠く。

もとより、この判例は、独占交渉義務に違反した場合の責任を一切否定したものではなく、事案によっては差止の仮処分に加えその後の本訴における期待利益の損害賠償請求も認められる可能性がありますので、個々の事案ごとの慎重な判断が必要となります。

（５）秘密保持

基本合意書作成までに秘密保持契約を締結していない場合には、基本合意書の中に秘密保持契約も織り込みます。

秘密保持契約については、「M&A秘密保持契約書のポイント」で解説しておりますので、そちらをご参照いただければと思います。

（６）その他

上記以外にも、基本合意書の有効期間、役員や従業員の待遇、費用負担、M&A後の競合避止義務、準拠法、管轄などが基本合意書に規定されることが多いです。

４.　まとめ

基本合意書は一切法的拘束力がないと誤解されることもありますが、これまで見てきたように一部法的拘束力を持たせる条項も含まれることが通常ですし、法的拘束力を持たせないにせよ、たとえば、譲渡価額などが基本合意書の条件から大きく乖離するようなことは実務上見受けられず、事実上一定レベルの拘束はあるというべきです。

基本合意書の作成に当たっては、これまでの交渉経過や今後想定されるM&Aの手続などを想定して、個々の事案に沿った合意書を作成する必要があります。
そのような視点を欠いたままの合意書でM&Aを進めた場合には想定外の損失を被ることがありますので、M&Aを進めるに当たって基本合意書の作成や確認を求められたなどの場合には、M&Aの経験が豊富な弁護士などの専門家にご相談されることをお勧めします。